网络游戏“私服”是随着互联网的不断繁荣和广泛普及应运而生的，并且愈演愈烈。

网络游戏“私服”的架设、运营对网络游戏运营商的知识产权等权益造成极大的侵害，也极大地破坏了我国的市场经济运行体制。

“私服”侵权行为日益泛滥，已成为影响我国互联网产业发展的重大障碍。

尽管我国加强了对“私服”行为的打击，但由于网络游戏“私服”具有虚拟性以及专业性。

再加上我国相关法律法规滞后于经济社会的发展以及司法解释存在相应的缺陷与不足，这就使得司法实践中很难对严重的“私服”行为做出合理的刑法评价。

案例摘要

2013年10月，嫌疑人刘某从湖北十堰来到重庆，从张某接管“幻城网络”，从事“热血传奇”的游戏私服。

2013年1不花钱的传奇手游排行榜1月，刘某的表弟付某受邀来到重庆，与刘某共同经营“幻城网络”，通过向游戏玩家贩卖游戏装备进行经营活动。

2013年12月，刘某在重庆热点网络技术发展有限公司和达州天极科技有限公司租用了10余台互联网服务器。

从互联网上下载的盗版“热血传奇”游戏服务器端程序，对该游戏进行修改。

并将修改完毕之后的网络游戏程序上传至租用的服务器上，开设了一个新的游戏网站“幻想传奇”，通过销售点卡的形式进行网络游戏经营活动。

至2014年4月，刘某通过在网上经营“热血传奇”网络私服游戏，共获利195125.25元。

案发后机关从刘某处缴获18个硬盘，经上海公信扬知识产权司法鉴定所鉴定，所缴获硬盘中的软件与不花钱的传奇手游排行榜上海盛大网络发展有限公司独家经营的“热血传奇”游戏软件存在部分复制关系。

经查明“热血传奇”游戏软件由韩国两家公司制作并取得著作权，上海盛大网络发展有限公司拥有该游戏在我国大陆地区的独家运营权。

分歧意见

1.刘某、付某的行为不构成

持有这种观点的人认为，目前我国并没有明确的专门刑法条文对“私服”行为进行规定，而且网络游戏“私服”的运营者在主观上主要是以谋取利益为目的。

因而通过对网络游戏“私服”的运营者采取侵权赔偿以及设置市场资格禁入等民事或行政方式进行规制，使得“私服”运营者的主观牟利目的无法实现。

就足以制止私架设运营者的侵权行为，以及被害人的损失也能得以补偿。

2.刘某、付某的行为构成侵犯商不花钱的传奇手游排行榜业秘密罪

持有这种观点的人认为，“私服”行为不属于刑法意义上的“复制发行”行为。

根据《刑法》第二百一十九条第一款、第三款的规定网络游戏服务端程序以及源代码具有一定的实用性、保密性。

能够给网络游戏经营商带来巨大的经济利益，因此网络游戏服务端程序以及源代码符合商业秘密的特征，应该属于商业秘密。

3.刘某、付某的行为构成经营罪

之所以认定构成经营罪，其理由如下：网络游戏“私服”运营者所使用的游戏软件属于侵权产品。

根据国家版权局的相关规定，“私服”行为应该属于互联网出版活动，而不属于刑法意义上的“复制发行”行为。

4.刘某、付某的行为构成销售侵权复制品罪

主张构成销售侵权复制品罪的人认为，网络游不花钱的传奇手游排行榜戏“私服”行为侵犯了网络游戏软件的著作权，属于刑法意义上的“复制发行”行为。

，网络游戏“私服”的架设运营者以盈利为目的，通过销售点卡的形式从事游戏软件的经营，其行为完全符合《刑法》第二百一十八条的规定。

5.刘某、付某的行为构成侵犯著作权罪

持有这种观点的人认为：从客观方面来说，网络游戏“私服”的架设运营者下载网络游戏服务端程序后，对其进行复制修改并向游戏玩家提供其制作的新的游戏软件的行为，侵犯了网络游戏运营商的游戏软件的知识产权。

案例分析

1.本案中刘某、付某的行为不构成侵犯商业秘密罪

虽然网络游戏的服务器端程序源代码属于商业秘密，“私服”运行人的行为符合侵犯商业秘密罪第四款规定的侵不花钱的传奇手游排行榜犯商业秘密的行为。

但是由于很难认定“私服”行为人是否属于知悉商业秘密的人或者负有保密义务的合同当事人。

侵犯商业秘密罪的“重大损失”的数额标准也不甚明确，这就使得在认定“私服”行为是否属于侵犯商业秘密罪产生困扰。

如果在这种情况下就认定架设、运营“私服”构成侵犯商业秘密罪，那么将不利于保护游戏开发商的合法利益。

2.本案中刘某、付某的行为不构成经营罪

本案中，虽然本案中刘某、付某在网上经营“热血传奇”网络私服游戏，违反了国家的相关规定。

但是根据前文的分析可知，“私服”行为不属于“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”。

也不属于《出版物解释》第十一条规定所要打击的出版行为，因此刘某不花钱的传奇手游排行榜、付某的行为不构成经营罪。

3.本案中刘某、付某的行为不构成销售侵权复制品罪

虽然刘某、付某是通过销售点卡的形式进行网络游戏经营的，这种形式是“私服”运营者将其复制而形成的“私服”软件提供给游戏玩家以谋取利益的一种方式，属于“复制发行”的侵权行为。

刘某、付某的行为触犯了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，构成成法条竞合关系。

侵犯著作权罪是特别法，销售侵权复制品罪是普通法，根据特别法优于普通法的处罚原则，应该适用侵犯著作权罪。

所以本案中刘某、付某的行为应该构成侵犯著作权罪，而不应以销售侵权复制品罪定罪处罚。

4.本案中刘某、付某的行为应构成侵犯著作权罪

持有该观点的人对刑法的罪刑法定原则理解过于不花钱的传奇手游排行榜狭隘。对罪刑法定原则的理解不能仅仅停留在字面上，而是应当从实质上进行理解。

某一行为是否构成需要符合的两大特征：具有刑事性以及严重的社会危害性。

若对“私服”行为仅仅给予民事或者行政处罚，则有可能导致“私服”行为者因得不到严厉的处罚而进一步，这将不利于市场秩序的健康发展。

因而，综上所述，本文认为“私服”行为不构成的观点不成立，应当构成侵犯著作权罪。

结语

本文对刘某、付某架设、运营“私服”的行为进行了深刻的解读和研究，通过深入的分析。

我们对网络游戏“私服”行为有了进一步的了解，明确了“私服”行为是属于“复制发行”合法游戏开发商游戏软件的侵权行为，它在一定程度上侵犯了权利人的不花钱的传奇手游排行榜商业秘密。

对游戏开发商、游戏玩家以及社会主义市场秩序都具有很大的危害性。